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예순두 번째 에피소드 요약 : 일반적으로 부동산 매매계약전, 매물을 선점하기 위해 널리 활용되고 있는 가계약! 하지만 가계약에 대해 민법상 별도의 규정이 없고, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리도 아직은 없습니다. 가계약금은 임시로 준 계약금이라 쉽게 돌려받을 수 있다고 생각하는 분들이 있는데요. 두 번에 걸쳐 준비한 가계약금 에피소드(속의 사례를)를 통해 가계약금의 오해와 진실에 대해 자세히 정리해드리겠습니다!
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주제에 대한 기사 평가 가계약금 반환 사례
- Author: 신중권 변호사의 신신당부
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- Date Published: 2021. 9. 27.
- Video Url link: https://www.youtube.com/watch?v=KMBVJu8KaqM
가계약금 반환, 제대로 알아봅시다. (上)
가계약금 반환에 관한 문의가 많습니다. 현재 저희 사무실에도 관련 소송 및 자문 사건들이 진행 중이지요. 최근 하급심 판례도 조금씩 축적되고 있어 한 번 정리해 보겠습니다.
1. 가계약금 반환에 관한 잘못된 정보가 많습니다.
인터넷에 잘못된 법률정보가 돌아다니는 것은 어제 오늘의 일이 아니지만, 특히 이 가계약 관련해서는 눈 뜨고 못 볼 지경입니다.
이유는 두 가지입니다. 우선 민법이나 판례에서 ‘가계약은 이렇다’는 법리 자체가 부족합니다. 실무상으로도 평범한 부동산계약에서 가계약금 수수가 보편화된 것이 그리 오래되지 않았습니다. 특히 최근 부동산 가격이 급등하고 매매나 임대차계약에서 물건도 제대로 살펴보지 않은 채 급하게 계약하는 일이 많아지다보니 가계약 분쟁이 폭증하는 반면, 판례나 법리는 그 속도를 따라가지 못하고 있습니다.
‘해약금’, ‘위약금’ 이런 개념들은 민법에 조항도 있고 수십년 간 축적된 대법원 판례가 많습니다. 하지만 가계약금은 없지요. 참고할만한 법리나 판례는 없는데 답은 내놓아야 하니까 다들 ‘이렇다!’고 한 마디씩 하는 상황입니다.
현재 실무상 가장 중요한 근거인 대법원 판례가 없습니다. 따라서 변호사, 중개사, 대학교수 그 누구도 단정할 수 없는데도 불구하고 마치 통용되는 법리가 있는 양 설명하는 사람이 많고, 이러한 ‘개인 의견’이 여기저기 퍼지는 과정에서 오류가 더해지는 것이 현재 가계약에 관한 정보들의 실상입니다.
가계약금에 관한 제대로 된 설명을 듣기 어려운 또다른 이유는, 소송에서 가계약금 문제를 풀어가는 법리가 ‘가계약금이니까 이렇다’는 식으로 단순하지 않기 때문입니다.
법원이 가계약금 사건을 볼 때는, 계약체결, 법률행위 해석, 해약금, 위약금, 손해배상 예정의 감액 이런 여러 민법 법리를 적용합니다. 그래서 엄밀히 말하면, 변호사가 가계약 사건을 설명할 때는 이걸 다 말해줘야 하는 것이지요.
그런데 당장 “가계약금 어떡하지?”하고 발등에 불 떨어져 달려온 의뢰인이 그런 민법강의를 다 듣고 있을 여유는 없습니다. ‘돌려받을 수 있나 없나 결론만 말해달라니까 왜 딴소리만 하나?’라고 생각하겠지요. 의뢰인을 놓칠 각오를 하고 법리와 판례부터 길게 설명할 배짱있는 변호사가 많지는 않을 겁니다.
2. 반드시 기억하세요.
제가 실무가로서 현재 시점에서 정리할 수 있는 것은 하급심 판결례들의 추세입니다. 하급심이라는 것은 대법원이 아닌 1, 2심 법원을 말합니다.
원래 법리를 논하면서 그냥 ‘판례’라고만 하면 당연히 대법원 판례를 말하는 것이고, 하급심 판례를 꺼낼 때는 반드시 ‘하급심’임을 밝혀야 합니다. 하급심 판결례는 말 그대로 참고일 뿐, 100개가 쌓였어도 쟁점을 정리한 대법원 판례 1개 나오는 순간 아무 의미 없게 됩니다.
다만, 현재 가계약금을 정면으로 다룬 대법원 판례가 없기 때문에 현재로서는 하급심 판결례를 참고하는 게 최선입니다. 판사들도 내부적으로는 다른 하급심 판결례를 많이 참고합니다.
그래서 일단은 제가 정리해 드리는 하급심 판결례를 참고하시고, 정말 소송에 가는 상황이 됐다면 혹시 그 사이에 대법원 판례가 나왔는지 꼭 확인하셔야 합니다. 현재 시점에서 그 어떤 권위와 유명세에 기반한 의견들도 대법원 판례 하나로 다 날아갈 수 있다는 점을 꼭 기억하시기 바랍니다.
3. 출발점 : 계약이 체결되었는가?
법원은 가계약금 사건에서 무엇을 가장 먼저 볼까요? 가계약금이 얼마냐가 아니라 ‘계약이 체결된 것인지, 아닌지’를 먼저 봅니다. 법리상 가장 중요한 출발점입니다.
그래서 가계약금에 관한 하급심 판결례들을 보면 대부분 논리상 두 단계의 순서를 밟습니다. 먼저 계약성립 여부를 따져서 ‘이러이러하기 때문에 계약이 체결된 것으로 볼 수 없다’고 해 놓고, ‘그렇다면 결국 가계약금 문제만 남은 건데, 그건 이렇다.’ 라고 결론짓는 것이지요.
그래서 가계약사건은 항상 계약 성립에서 출발해야 합니다. 실제 소송에서도 변호사들이 첨예하게 다투는 지점이 이 부분입니다. 그 판단 기준에 대해서는 후속되는 글에서 따로 보고, 일단 계약체결이 안 된 경우에 어떻게 되는지 먼저 보겠습니다.
4. 계약 성립이 인정되지 않는 경우
1) 별도 약정이 있다면
우선, 논의에 앞서 하나 짚고 넘어갑니다. 당사자간에 미리 가계약금 자체의 귀속에 대해 명백히 정하는 경우가 있습니다. 예를 들어 ‘계약금의 일부 1,000만원 입금되면 계약불이행시 매도인 배액상환, 매수인은 위약금으로 처리됩니다’라는 식입니다. 위 예는 하급심 판결례 사안의 일부인데, 위 문자 내용이 주요 근거가 되어 해당 사안에서는 가계약금을 돌려받지 못했습니다.
이처럼 당사자간에 가계약금을 어떻게 하겠다는 별도의 약정이 있다면 법원도 이를 우선적으로 고려합니다. 다만 실무상 위 사안처럼 미리 정해놓는 경우가 많지 않습니다. 의사소통이 ‘매도인-매도인 대리인-매도인측 공인중개사-매수인측 공인중개사-매수인 대리인-매수인’ 식으로 여러 단계에 걸쳐 이루어지기 때문에 의사표시의 해석 자체도 쉽지 않은 경우가 많습니다. 이하의 논의는 별도의 약정이 없는 경우를 전제하겠습니다.
2) 하급심 판결례의 추이
하급심 판결례를 보면, 가계약금 관련 판결들이 막 나오기 시작한 초기(불과 수년 전입니다)에는 두 가지 입장을 모두 찾을 수 있습니다. ‘어쨌든 돈을 걸었다는 거는, 마음 변하면 돈은 포기하기로 한 거 아니냐. 그러니 돌려받을 수 없지’하는 판결도 있었고, ‘아니다. 아직 아무것도 없는 상태에서 돈만 달랑 간 건데, 계약 안 되면 돌려줘야지’하는 판결도 있습니다.
그런데 최근들어 후자의 입장을 취하는 판결례들이 점차 많아지고 있습니다. 아래와 같은 판시를 여러 하급심 판결례에서 거의 그대로 따라 씁니다.
매매계약의 체결에 앞서 매수인이 매도인에게 교부하는 가계약금은 기본적으로 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금으로서, 매수인과 매도인 사이에 본계약이 체결될 경우 그 매매대금 중 계약금 일부의 지급에 갈음하되, 본계약이 성립되지 않을 경우에는 매수인에게 반환될 것이 전제된 돈으로 보아야 한다 (울산지방법원 2020. 9. 10. 선고 2019나13407 판결).
그래서 현재로서는, 계약이 성립되었다고 볼 만한 사실관계가 거의 없는 상황에서 가계약금만 달랑 건너간 경우라면 소송으로 갔을 때 가계약금 돌려주라는 결론이 나올 확률이 조금 더 높다고 하겠습니다.
3) 해약금 또는 위약금 주장에 대해
우선 ‘해약금’, ‘위약금’이라는 말을 여기저기서 들어는 봤지만 정확히는 모르시는 분들이 대부분입니다. 공인중개사분들도 양자를 정확히 구별해 쓰시는 분이 많지 않습니다. 아래 링크된 글을 읽고 오시면 이하의 논의를 이해하시는 데 도움이 됩니다.
https://blog.naver.com/mujinlaw/220840276288
소송에서 가계약금을 돌려주고 싶지 않은 쪽에서는 대부분 해약금 및 위약금 주장을 합니다.
우선 민법 565조 제1항에 계약금을 해약금으로 추정하는 조항이 있으므로, 가계약금도 위 조항에 근거해 몰취 또는 배액상환하게 해 달라는 주장을 하지요.
하지만 현재 하급심 판결례들은 위 조항은 계약 성립이 전제된 계약금에 관한 것이지 ‘가계약금’에 관한 것이 아니므로 받아들이지 않는다고 판단하는 경우가 대부분입니다.
그럼 위약금 주장은 어떨까요? 당사자간 위약금으로 정하는 약정이 따로 없는 한 민법에도 계약금을 위약금으로 추정하는 조항이 없습니다. 그런데 감히 ‘가계약금 주제에’ 근거 없이 위약금으로 해석해달라는 주장은 받아들여지기 어렵지요.
4) 소결
정리하자면, ① 가계약금 귀속에 관한 별도의 약정이 없고 계약이 성립되지 않았다면 가계약금은 반환해야 하며, ② 해약금으로 몰취·배액상환하거나 위약금으로 배상해야 한다는 주장은 미리 약정한 바가 없으면 받아들이지 않는 것이 최근에 많이 보이는 하급심 판결례들의 경향입니다.
5) 주의 : 잘못된 상식 조심하세요
세간에, ‘가계약금을 주고받았는데 계약 체결이 안 되면, 가계약금 말고 본계약의 계약금 기준으로 물어내야 한다’는 말들이 있습니다. 예를 들어 아파트 20억짜리 계약금 2억인데, 매수인이 가계약금 2천만 넘긴 상태에서 어느 한 쪽이 변심하면, 2억을 기준으로 몰취하든 배액상환하든 한다는 뜻입니다.
이런 주장은 대개 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231317 판결을 근거로 들고 있는데, 사실 위 판례는 해석에 주의를 기울여야 한다고 생각합니다. 더 자세히 들어가는 것은 법률가들의 영역이므로 결론만 말씀드리자면, 위 판례는 기본적으로 계약이 체결되었을 때 사안이라는 점을 기억해야 합니다.
즉, 계약성립이 안 되고 가계약금의 반환 여부만 문제되는 경우에는 저 판례가 근거가 되기 어렵습니다.
물론 실제 소송에서는 계약 성립 자체를 서로 다투기 때문에, 즉 판결 선고 전까지는 성립 여부를 전제할 수 없기 때문에 변호사들도 위 판례를 각자 주장의 근거로 활용하는 경우가 많습니다.
하지만 소송이 아닌 일반인을 대상으로 한 설명에서(주로 인터넷상의 정보들) 계약성립을 전제한다는 부연설명도 없이 무조건 ‘가계약금보다 더 많이 받을 수 있다’는 식으로 말하는 것은 무책임한 태도입니다.
하급심 판결례에서도 계약성립 안 됐는데 왜 그 판례를 들이대냐며 핀잔주는 판시를 찾을 수 있습니다(의정부지방법원 2016. 6. 15. 선고 2016가단1434 판결).
따라서 위 판례를 근거로 어떤 판단을 내리는 것은 신중해야 할 일입니다.
5. 계약이 체결이 인정되는 경우
1) 주소를 명확히 합시다.
(계약체결이 인정되면 원칙적으로 이행청구가 당연히 가능합니다. 다만, 가계약금만 넘어간 상태에서 분쟁이 생기면 대개 계약을 진행하기보다는 돈을 갖고 다툽니다. 그래서 이행청구 부분은 굳이 언급하지 않겠습니다.)
대개 가계약금 분쟁에 대한 논의들은 제가 앞서서 언급한 ‘계약성립이 인정되지 않은 경우’만 설명하고 끝내는 경우가 많습니다. 그게 잘못된 것이 아니고, 이유가 있습니다.
우선 계약성립이 인정되는 순간, 사건은 이미 ‘가계약’의 범주를 넘어선 것입니다. 완전히 성립된 계약에서 계약금 중 일부만 지급되면 어떻게 되나하는 문제가 쟁점이 되는 것이지요.
또한 현재 하급심 판례만 보면, 당사자들이 명시적으로 ‘가계약금’이라고 부르면서 돈을 주고받은 경우에 계약이 성립됐다고 본 사례가 아직 많지 않습니다.
당사자들이 법은 몰라도 바보는 아닙니다. 대개 ‘가계약금’이라고 불렀다면 각자 생각해둔 것이 있겠지요. 진짜 계약금이 아닌 불확실한 무엇이라고 생각하고 그 인식에 맞는 행동들을 합니다. 예를 들어 “잔금은 나중에 만나서 얘기합시다”는 식이지요. 법원은 계약 성립 여부 판단시 이런 사실관계들을 감안합니다.
그러면 도대체 이 얘기를 왜 하는거냐? 가계약의 범주를 넘어서고 실제 그런 사례도 많지 않다면서, 왜 복잡하고 어렵게 만드는 것이냐?
우리가 교과서가 아닌 현실에 살고 있기 때문입니다. 소송에서 미리 정해진 것은 아무 것도 없습니다. 당사자 한 쪽은 계약이 체결되었다고 주장하고 시작하는 경우가 많습니다. 그래야 받을 돈이 커지기 때문입니다. 가계약금 소송에서 양측 변호사들이 가장 치열하게 싸우는 부분도 대개 이 지점입니다.
그래서 아직 판례상 많지는 않지만, ‘나는 그냥 가계약금이라고 우습게 봤는데 계약체결이 인정돼 버리면 어떻게 되는가’를 알아야 하는 것입니다.
실제로 가계약금과 관련해서 많이들 언급하는 2015년 대법원 판례도 판결문에는 가계약금이라는 단어 자체가 없습니다. ‘가계약금’이라는 용어를 썼느냐는 여러 사실관계 중 하나로 고려대상일 뿐, 중요한 것은 용어가 아니라 계약의 실체입니다.
그래서 주소를 정확히 아셔야 합니다. 지금부터의 논의는 계약이 성립되었을 때, 계약금의 일부만 지급된 경우 어떻게 되는가의 문제입니다.
2) 해약금
아주 기초적인 법리로, 일단 체결된 계약이 해제되면 민법상 원상회복이라고 해서 받은 만큼만 그대로 돌려주게 됩니다. 실제 하급심판결에서도 이렇게 결론난 사례가 있기는 합니다.
그런데 대부분의 사건에서는 그렇게 싱겁게 안 끝나고 해약금이나 위약금 주장을 합니다. 뭔가 물어내야 한다는 것이지요.
우선 해약금 주장을 봅시다. 예를 들어 계약금 2억 원 중 2천만 원만 수수되었다고 합시다.
그럼 소송에서 당사자들은 해약금 약정을 한다면서 이런 주장을 합니다. 매수인이라면 “해약금 해제 하겠습니다. 2천 갔으니까 그것만 포기하면 되죠?” 라고 하고, 매도인이라면 “2천 받았으니까, 그 배액 4천만 상환하면 되지요? 그럼 끝이죠?” 이러는 겁니다.
이게 안 된다는 것이 기본적인 대법원 판례 입장입니다. 요물계약인 계약금계약에서 전체 계약금의 일부만 주고받은 상태에서는 해제 자체가 안 된다는 것이지요.
그런데 위 법리를 재확인한 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231317 판결에서 뒷 부분에 ‘해제할 수 있다고 하더라도……’라는 가정적 판시를 덧붙이는 바람에 위 판례에 대한 세간의 설명 중에 오해의 소지가 많습니다.
일반론으로서는 계약이 성립된 경우, 가계약금만을 기준으로 한 몰취나 배액상환은 허용되지 않는다는 점 까지만 기억하시면 됩니다.
다만 실제 소송에서 위 2015년 4. 23. 선고 2014다231317 판결을 기초로 어떠한 주장을 한다면 담당변호사에게 위 판결의 함의에 대한 전문적 설명을 들으시라고 조언드리고 싶습니다.
3) 위약금
결론부터 말하자면, 가장 위험해질 수 있는 경우의 수가 바로 여기입니다.
위약금은 손해배상을 미리 예정한 경우가 많습니다. 위약금 판단은 수수된 계약금이 전부냐 일부냐가 중요하지 않습니다. 순수하게 위약금규정이 있는지, 또 뭐라고 되어 있는지만 봅니다.
하급심 판결례를 하나 보지요. 이 사안은 당사자들이 ‘가계약금’이라고 부른 것은 아니고 계약금의 일부로서 건너간 경우입니다.
계약금을 2억 원으로 정한 계약에서 계약금의 일부인 4천만원이 건너간 상태였고, 매도인의 귀책사유로 매수인이 계약을 해제했습니다. 법원은 계약체결이 인정되고 위약금 조항에 그냥 ‘계약금’이라고만 되어 있으니 매도인은 실제로 받은 돈 4천만 원에 약정한 2억 원을 더해 총 2억 4천만 원을 매수인에게 지급하라고 판시했습니다(서울동부지방법원 2019. 9. 4. 선고 2018가합110415 판결).
결국 위약금 주장은 당사자간에 위약금 약정을 어떻게 했는지에 따라 판단됩니다. 만약 위약금 규정이 없다면 계약이 해제되었다는 것만으로 바로 특정 금원을 받을 수는 없고, 실제 입은 손해를 주장하고 입증해야 받을 수 있습니다.
* 글이 길어져서 가계약금 수수에 관한 주의점 및 계약체결 여부 판단 법리는 다음 글에 연속해 올리겠습니다.
* 본 내용을 기초로 제작한 유튜브 영상을 링크합니다. 이해에 도움이 되셨으면 합니다.
부동산 가계약금 반환 성공사례
의뢰인의 상황
의뢰인은 아파트 중 매수를 희망하는 매물을 발견하여 “위 부동산 매매대금 납부를 위하여 신용대출 및 부동산 담보대출을 알아보고 있으니 위 사실이 확인하고 확실한 매수 의사를 밝히겠다”는 뜻을 공인중개사 측에 전달하였습니다.
하지만 상대방은 위 매물 구매를 희망하는 매수인들이 많다고 말하며, 우선 가계약금으로 500만 원을 입금하라 하였고, 의뢰인은 매매계약 상 구체적인 사항이 정해지지 않는 상황에서 매도인에게 가계약금 500만 원을 송금하였습니다.
이틀 뒤 의뢰인은 은행으로부터 신용대출이 불가하다는 점을 전달받았고, 이 사실을 공인중개사에게 알리며 가계약금을 돌려달라고 하였으나, 공인중개사는 이를 거부하여 난처한 상황에 처했습니다.
[더오래]집주인이 가계약 깼다…돌려받게 될 돈은?
[더,오래] 박용호의 미션 파서블(1)미성년자의 가짜 신분증을 믿고 술을 팔았는데 단속에 걸려 영업정지를 받게 된다면? 만취해 행선지도 말하지 못하는 승객을 지나친 택시기사가 승차거부로 경고를 받게 된다면? 알면 구제가능하지만 모르면 구제불능인 법률! 변호사가 실제 사례를 재구성해 법으로 구제 가능한 방안을 소개한다. 〈편집자〉
대한민국 국민이 내 집 마련을 하는 것은 여전히 꿈 같은 일이다. 2020년 5월 KB주택 가격동향 통계표에 따르면 서울 아파트 중위매매가격은 9억 2000여만 원으로, 평생 일을 해도 마련하기가 쉽지 않은 가격이다. 내 집 마련이 힘든 것은 비단 아파트값이 비싸기 때문만은 아니다. 하루아침에 집주인이 마음을 바꿔 어렵게 성사되었던 계약이 없던 일이 되는 경우도 비일비재하기 때문이다. 힘들게 좋은 집을 찾아 가계약했는데, 집주인이 마음을 바꿔 계약을 해제하자고 한다면 어떻게 해야 할까? 사례를 통해 현명한 대처방안을 알아보자.
가계약 다음 날 집주인의 계약해제 요청 A씨는 가진 돈을 모두 모으고 대출도 이리저리 끌어와 아파트 구입자금을 마련했다. 인터넷도 뒤져보고 여기저기 발품도 팔아가며 오랜 시간 공을 들인 끝에 기어이 마음에 드는 집을 찾았다. 그런데 내 눈에만 그 집이 좋게 보일 리가 없지 않은가? 그 집을 보러 오겠다는 사람이 줄을 섰단다. 공인중개사는 고민하지 말고 지금 바로 가계약금이라도 집주인 계좌로 송금하라고 재촉했고, A씨는 다급한 마음에 가계약금 500만 원을 집주인에게 송금했다. 송금한 날에는 집주인이 시간이 없다고 하여 며칠 뒤 다시 부동산 사무실에서 만나기로 약속했다. A씨는 벌써 내 집을 마련한 듯한 뿌듯한 마음에 가벼운 발걸음으로 집에 돌아갔다. 그런데 바로 다음 날 A씨는 집주인 마음이 변해 가계약금을 돌려줄 테니 계약을 해제하자는 청천벽력 같은 연락을 받았다. 가계약도 계약이 아닌가? 내 돈 500만 원은 어쩌지. A씨는 어디서부터 어떻게 해야 할지 막막하기만 하다.
통상 가계약은 다른 사람과의 계약 체결을 막을 목적으로 계약금(통상 매매가의 10% 정도)보다 훨씬 적은 가계약금을 집주인에게 송금하는 방식으로 이뤄진다. 통상 가계약 체결 시 가계약서를 작성하지는 않는데, 가계약이 본계약으로 이어진다면 문제가 없지만 집주인의 변심 등으로 인해 계약이 무산된 경우에는 가계약금 반환과 관련해 분쟁이 많이 발생한다.
대법원은 가계약서에 잔금 지급 시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면, 매매계약은 성립한 것이라고 판시한 바 있다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결). ‘가계약서’란 명칭을 하고 있더라도 목적물, 매매대금 등 매매대금의 중요사항에 구체적 합의가 있다면 본 계약이 성립된 것으로 볼 수 있다는 취지다.
반대로 매매계약의 목적물은 특정이 되었다고 하더라도 매매대금 등에 구체적 의사의 합치가 없거나 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준, 방법 등에 합의가 인정될 수 없다면 계약은 성립될 수 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결). 가계약금만 송금되었을 뿐, 매매대금이나 잔금 지급기일 등이 구체적으로 정해지지 않았다면 가계약은 애초에 효력이 없다는 말이다. 이 경우 가계약금은 아무런 법률상 원인 없이 집주인에게 지급된 것이므로 집주인은 매수인에게 가계약금을 돌려줘야 한다.
결국 매매목적물인 아파트 동, 호수도 특정됐고 매매대금, 잔금지급기일 등도 특정되는 등 가계약이 유효하게 성립했다면 집주인이나 매수인 모두 가계약의 내용에 구속된다.
가계약도 계약
가계약도 계약의 일종인바, 가계약이 성립한 상태에서는 집주인이 가계약금만 돌려준다고 계약이 해제되지는 않는다. 그렇다면 가계약도 ‘계약’이니, 해약금의 법리에 따라 집주인이 가계약금의 배액만 돌려주면 계약을 해제할 수 있을까?
대법원은 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금액의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금액은 ‘실제 받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 판시한 바 있다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결).
위 대법원 판례의 취지를 실제 사례에 적용하면 어떻게 될까?
예를 들어 집주인과 매수인이 계약금을 2,000만 원으로 약정하였는데 실제 지급된 가계약금은 500만 원이었다고 치자. 이 경우 집주인은 가계약금의 배액인 1,000만 원을 상환하는 것만으로는 매매계약을 해제할 수 없다. 집주인은 약정 계약금의 배액인 4,000만 원을 반환하여야 비로소 매수인에게 매매계약 해제를 주장할 수 있을 것이다. 다만 해약금(약정 계약금의 배액)은 법원이 재량으로 감액할 수 있기 때문에, 실제 가계약금과 관련하여 소송이 제기된다면 구체적인 사실관계에 따라 집주인이 돌려주어야 할 해약금(약정 계약금의 배액)을 법원이 감액할 가능성은 있다.
가계약 관련 분쟁이 많이 발생하는 가장 큰 이유는 가계약은 정식 계약이 아니라는 생각에 꼼꼼하게 따지지 않고 급하게 진행하기 때문이다. 가계약도 계약이고, 한 번 성립된 계약은 그 내용을 쉽게 바꿀 수 없다. 마음에 쏙 드는 좋은 집을 보게 되어 마음이 급하더라도, 너무 깐깐하다는 이야기를 듣는다 하더라도 향후 복잡한 송사에 휘말리기 싫다면 가계약 관련된 간단한 약정서를 작성하거나 대화 녹음, 문자 메시지를 주고받는 등의 방법으로 그 내용을 구체적으로 정해두는 것이 바람직하다.
부동산 가계약금, 반환받을 수 있다!(부동산 거래 시 주의할 점-가계약금 관련 분쟁)
1. ‘가계약금’과 관련하여, 빈번하게 발생하는 분쟁
몇 년 전, 제 친구 A로부터 연락이 왔습니다. A는 회사에서 제공하는 주택에서 거주하고 있었습니다. 그러던 중, 결혼을 하게 되었고, 좀 더 넓은 주택으로 옮겨야 하는 상황이 되었지요. 그래서 여러 군데 공인중개사 사무소를 방문하면서 집을 알아보던 중, 괜찮은 매물(매매대금 2억 5천만 원)을 발견하게 되었습니다. A가 관심을 보이자, 공인중개사는 ‘해당 매물이 인기가 좋으므로, 가계약금 200만 원을 지급해야 계약을 체결할 수 있다. 빨리 지급해야 한다’며, 200만 원 지급을 독촉하였고, 결국, A는 그 자리에서 200만 원을 매도인 명의 계좌로 이체 하였습니다.
그런데, A가 해당 매물을 매수할 수 없는 사정이 생기게 되었습니다. 이에 따라, A는, ‘개인적인 사정으로 인해 매매계약을 체결할 수 없으니, 200만 원을 반환해달라’라고 매도인과 공인중개사에게 요청하였습니다. 그러나 매도인과 공인중개사는, ‘A의 사정으로 계약을 체결하지 못하였으니, 200만 원은 몰취되었다.’며 반환을 거부하였지요.
위와 같은 사례는 흔히 볼 수가 있습니다. 주변 지인들로부터 가계약금과 관련된 분쟁을 수십 차례나 들었지요. 이들이 궁금한 사항은 명백합니다.
‘제가 지급한 가계약금을 반환받을 수 있나요?’
[이에 대한 답은 ‘3, 4, 5.’항에서 서술하였습니다. 꼼꼼하게 정독하여 소중한 재산을 지키세요]2. 가계약금이란 무엇인가?
가계약금이 무엇인지를 알기 위해, 반드시 비교해서 알아야 하는 개념이 있습니다. 그것은 바로, “계약금”입니다 . 실무상, 계약금은 매매대금의 10%에 해당하는 금액이 지급되는 것이 통상적이지요. 계약금은 매매계약이 체결(성립)되었음을 전제로 하기에, 민법 제565조(해약금) 규정이 적용됩니다.
민법(법률 제17905호, 2021. 1. 26. 일부개정된 것)
제565조(해약금)
① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기 하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.
따라서 우리가 흔히 알고 있는 것과 같이, (당사자 사이에 다른 약정이 없는 한) 매수인은 자신이 지급한 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있으며, 매도인은 지급받은 계약금 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있습니다.
그런데, ‘가계약금’은 “계약금”과 다릅니다. 가계약금은 매매목적물에 관하여 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서, 장차 계속될 계약교섭의 기초로 교부하는 일종의 증거금입니다. 즉, 매매계약이 체결(성립)되지 않을 경우에는 이를 돌려받는 것을 전제로 교부된 돈 인 것입니다. 매매계약이 체결(성립)되었음을 전제로 한 계약금과 법적 성격이 다른 것이지요.
3. 가계약금, 반환받을 수 있나?
‘2.’항에서 살펴본 ‘가계약금’의 법적 성질을 이해하신 분들이라면, 벌써 눈치를 채셨을 겁니다. 매매계약이 체결(성립)되지 않은 경우, 특별한 사정이 없는 한, 가계약금은 반환 받을 수 있습니다. 왜냐하면, 가계약금에 대해서는 계약금에 대한 규정인 민법 제565조(해약금) 제1항이 적용되지 않으며, 당사자 간에 가계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상, 당사자 일방의 귀책사유로 계약이 체결되지 않았다고 하더라도, 가계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니기 때문입니다.
부산지방법원 2019나2*** 판결 등 다수 판례 역시, “계약금의 경우 민법 제565조 제1항에 따라 원칙적으로 해약금의 성질을 가지지만 증거금 등 가계약금에 대하여는 이러한 규정이 없으므로, 가계약금이 당연히 해약금의 성질을 가지는 것으로 해석할 수는 없다 . 또한, 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금 등이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다 .
살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약이 체결되지 않은 이상, 원고가 피고에게 지급한 300만 원은 원고가 이 사건 계약을 체결할 의사가 있음을 밝히고 장차 계속되는 교섭의 기초로 교부한 증거금 또는 가계약금으로서 이후 매매계약이 체결될 경우 계약금 중 일부의 지급에 갈음하되 매매계약이 성립되지 않을 경우에는 원칙적으로 부당이득으로서 반환의 대상이 된다고 봄이 타당 하다. 또한 원고와 피고 사이에 위 300만 원을 해약금 또는 위약금으로서 피고에게 귀속시키기로 하는 특약이 있었다고 볼 만한 증거도 없다.”라고 판시한바 있습니다.
즉, ‘1.’항의 사례에서처럼, A가 자신의 사정으로 인해, 매매계약을 체결하지 않는 경우에도, (특별한 사정이 없는 한) 자신이 지급한 가계약금 200만 원을 반환받을 수 있는 것입니다.
4. 문제는, 매매계약이 체결(성립)되었는지 여부이다.
가계약금 반환과 관련하여서는, 결국, 매매계약이 체결(성립)되었는지 여부가 핵심 쟁점이 됩니다. 전술한 것처럼, 가계약금은 매매계약이 체결(성립)되지 않음을 전제로 하여, 장차 계속될 계약교섭의 기초로 교부하는 일종의 증거금입니다. 그렇기에, 종국적으로 매매계약이 체결되지 않게 될 경우, 가계약금을 지급한 매수인은 매도인에게 부당이득으로 가계약금 반환을 청구할 수 있는 것이지요.
매매계약이 체결되지 않았다고 볼 수 있는 사정들을 살펴보면, ① 매도인, 매수인 사이에 계약서 등 처분문서가 일체 작성되지 않은 점, ② 매수인이 지급한 가계약금의 액수가, 계약금으로 통상 지급되는 비율(매매대금의 10%)에 비추어 볼 때, 매매계약의 계약금으로 보기에는 상당히 적은 금액인 점, ③ 당사자 간에 매매계약을 체결하기로만 한 상태에서 매수인이 가계약금을 지급하였고, 확정적으로 매매대금은 얼마인지, 부동산은 언제 인도할 것인지 등과 관련하여, 매매계약의 본질적인 사항에 대해 구체적인 내용이 정해졌다고 보기 어려운 상황인 점 등이 될 것입니다.
5. 맺으며 – 무턱대고 가계약금을 입금하지 마라.
이상에서 살펴본 것처럼, 매매계약이 체결(성립)되지 않은 경우, 특별한 사정이 없는 한(위약금 특약 등이 없어야) 가계약금은 반환받을 수 있습니다. 자칫 오해할 수 있어서, 한번 더 강조하면, 가계약금을 반환받기 위해서는, 매매계약이 체결되지 않았다고 인정되어야 하고, 특별한 사정(위약금 특약 등)이 없어야 합니다 .
따라서 부동산 거래를 할 때 상황이 어떻게 전개될지 모르기에, 가계약금을 지급하는 경우에는, ‘귀책사유를 불문하고, 매매계약이 체결되지 않을 경우 지급한 가계약금 ***원을 반환한다’는 취지의 약정을 반드시 하시기 바랍니다.
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추가적으로, 요즘 부동산 임대차 시장에서 분쟁이 많이 발생하고 있는 계약갱신청구권과 관련된 쟁점에 대해 알고 싶으시다면, 다음 포스팅을 참고해 주시기 바랍니다.
https://suddenlycomeback.tistory.com/118
https://suddenlycomeback.tistory.com/103
[전문가칼럼]가계약금, 돌려받을 수 있을까?
(조세금융신문=임다훈 변호사) ‘가계약금’은 ‘찜’해놓는다는 의미에서 공인중개사들이 걸어놓으라고 권유하는 경우가 많다. 그런데 가계약금을 입금하고 난 후 계약이 체결되지 않는 경우 매도인은 돌려주지 않으려 하고, 매수인은 당연히(?)도 돌려받고 싶어한다.
이런 가계약금 분쟁은 일상다반사로 일어나는데, 그럼 ‘법대로 합시다!’고 하면 어떻게 될까? 문제는 가계약금에 관한 법이 없다는 것이다.
가계약금에 대한 확립된 법리 존재하지 않아
가계약금 관련한 분쟁이 굉장히 자주 발생하고 있음에도 불구하고 그에 관련한 법과 판례가 확립되어 있지 않다. 법에서는 ‘가계약’이라는 법률관계를 ‘계약’과 구별하여 설명하지 않고, ‘가계약금’의 경우도 ‘계약금’과 어떻게 다른지 설명하지 않는다. 이를 다룬 판례는 하급심에서 속속들이 나오고 있지만 대법원에서는 아직 명확한 법리를 설시한 바가 없다.
가계약금에 대한 법리가 간단히 정리되지 않는 이유는, ‘가계약금 배액 상환, 포기에 의한 가계약 해제가 가능한지’에 대한 결론이 나지 않기 때문이다. 현재까지 나온 하급심 판례에서도 ‘가계약금 반환을 청구하지 못한다(대구지법 서부지원 2018가소21928 판결)’ 정도로 결론을 내고 있으며, 대법원에서 가계약과 관련한 판결에서 마치 ‘가계약금이 아닌 계약금배액을 상환해야 한다(대법원 2014다231378 판결)’는 판시를 내놓고 있다.
즉 가계약금에 관한 법리가 아직은 명백하게 정리되지 않았고, 계약금의 해약금, 위약금으로써의 성질과 관련한 법리가 가계약금에도 그대로 적용되는 것인지는 불분명하다. 그러나 현재까지 판례의 대체적인 흐름상 정리할 수 있는 부분은 분명히 존재하므로 이를 살펴본다.
가계약금, 돌려받을 수 있나?
아파트 매매대금의 1% 정도인 가계약금 100만원을 지급한 A가 있다. A는 1주일 후에 더 좋은 집을 발견했고, 가계약일 뿐이니까 당연히 100만원을 돌려받고 싶다. 판례는 이때 ‘계약의 성립여부’를 기준으로 판시한다.
대구지방법원 서부지원 2018가소21928 판결은, ‘매매대금을 2억 7000만원, 잔금지급일 정함, 계약금은 매매대금의 10%, 가계약금은 300만원으로 당사자사이 합의’한 사례에서 매수인의 가계약금 반환 청구가 불가능하다고 보았고, 울산지방법원 2017나20531판결은 ‘화훼농원을 이전하기 위하여 매수할 토지를 알아보던 중 매매계약서 작성일, 잔금 지급방법 등 중요부분에 관한 합의 없이 500만원을 송금하였으나 진입로가 없는 맹지여서 화훼농원을 이전할 수 없게 된 사례’에서 매수인이 가계약금 반환 청구가 가능하다고 보았다.
즉 A가 가계약금을 지급하던 당시 매매대금, 매매목적물, 잔금 지급시기 등이 특정되었는지를 일응 기준으로 삼고 계약이 성립했다면 함부로 반환을 청구할 수 없다고 보고, 계약이 성립하지 않았다면 아무런 원인도 없으니 부당이득으로 반환하여야 한다고 보는 것이다.
계약의 성립기준
그렇다면 계약이 언제 성립하는지가 가장 중요하겠다. 계약은 ‘합의’이고, 어떤 사항에 대하여 합의를 하는지가 중요한데, 대법원 판례는 “계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의”가 있으면 계약이 성립했다고 본다(대법원 2005다39594 판결).
이 판결에서는 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었으므로 부동산 매매계약이 성립되었다고 본 것이다.
가계약, 주의하자
가계약금 반환에 대한 법리는 실무나 학계에서도 여전히 논란이 있는 영역이다. 또한 사실관계에 따라 달리 판단받을 문제이므로 가볍게 ‘찜’할 문제가 아닌 것이다. 부득이하게 가계약금을 지급해야 하는 경우라면 가계약금의 의미와 그 반환에 대하여 당사자간에 간단한 약정서를 쓴다든지, 녹음을 한다든지 하여 증거를 남겨놓아야 이와 관련된 법률상 분쟁을 막을 수 있을 것이다.
[프로필] 임다훈 변호사 법률사무소 대표변호사• OBS 행복부동산연구소 고정출연
• 사법연수원 제45기 수료
• 사법시험 제55회 합격
• 성균관대학교 법학과 졸업
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